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劳务派 遣与劳务外包之六大区别

时间:2016-10-10 责任编辑:上海骁扬
近期,劳务派 遣和劳务外包都很“火”,劳务派遣的“火”源于国 家屡出限制性新规,劳务外包的“火”源于其 大有取代劳务派遣之势头。实际上,劳务外 包并非一个法律概念,核心内 容是发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成,发包人 按照约定向承包人支付外包费用,外包的 业务或工作内容一般为发包人的非核心业务。实务中不少承揽合同、委托合 同都可以归入劳务外包范畴。常见的 劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包(如保安、保洁、餐饮等)、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务 派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”这个条 款让劳务外包的发包人很紧张,深恐其 使用的劳务外包一不小心被认定为劳务派遣。于是,如何区 分劳务派遣与劳务外包,如何沥 青二者之间的界限就显得尤为重要。昭明律 师结合法律规定及实务,总结了 劳务外包与劳务派遣的六大区别,具体如下:

1.法律适用不同。劳务外包适用合同法,更多崇 尚当事人的意思自治,法无禁止即自由;劳务派 遣则适用劳动合同法,劳动合 同法属于社会法范畴,带有一定的公法性质,更多体 现对劳动者这一弱势群体的关照,比如用 工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者,不得随意退回。

2.对劳动 者的管理权限不同。劳务外包中,从事外 包劳务的劳动者由承包人直接管理,发包人 不得直接对其进行管理,发包人 的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者,否则就 相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛;劳务派遣中的劳动者,主要由 用工单位直接管理,用工单 位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。对劳动 者管理权限的不同,是劳务 外包和劳务派遣最核心的区别,要想做到“真外包”,发包人 必须切断对从事外包劳务劳动者的直接管理,发包人的要求、指令最 好直接下达给承包人在外包劳务现场指派的管理人员。

3.劳动风险的承担不同。劳务外 包中的核心要素是工作成果,发包人 关注的是承包人交付的工作成果,至于承 包人如何完成工作,发包人并不关心,承包人 只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用,从事外 包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关;劳务派 遣中的核心要素是劳动过程,劳务派 遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任,被派遣劳动者有可能“成事”,也可能“败事”,成败的 风险由用工单位承担。

4.用工风险的承担不同。劳务外包中,承包人 招用劳动者的用工风险与发包人无关,发包人 与承包人自行承担各自的用工风险,各自的 用工风险完全隔离;劳务派 遣作为一种劳动用工方式,用工单 位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体,需承担 一定的用工风险,比如劳 务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的,用工单 位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。

5.经营资质要求不同。劳务外 包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求,除非有特别法的规定;劳务派 遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳 务派遣行政许可的法人实体。

6.会计处理不同。在劳务外包活动中,承包人 在发包人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬,劳务外 包费用不纳入发包人的工资总额;在劳务派遣中,劳务派 遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围,具体包 括用工单位负担的基本工资、加班工资、绩效工 资以及各种津贴、补贴等,但不包 括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本。
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